庭里庭外 法官群众一家亲

此时的宪法解释已经不再仅仅是对宪法文字文本的解释，解释者不再单纯地充当被动解释者的角色，他们还可以在宪法文字的空隙间从事积极的立法。

参见杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年版，第191-193页。从这个意义上讲，司法审查中行政成本权衡的监督对象是另一种关系形式。

美国学者戴维斯就曾尖刻地指出：当私方当事人就其所认为的政府官员造成的非正义诉诸法院寻求救济时，政府或许可以：第一，尽其所能促成根据实体内容做出司法判决。所谓自由裁量权是指由权力行使主体享有的进行自我选择和自由处置的权力。易言之，我国行政诉讼制度的深度与广度仅仅与行政相对人的权益保护联结在一起，当然这也可以算作行政诉讼制度的模式之一。毫无疑问，司法审查中的行政成本权衡不仅仅是一个行政法学的理论问题，更为重要的是它应当成为行政法治实践问题，即我们应当用行政实在法将司法审查中的行政成本权衡规定下来，例如，我们可以通过由最高人民法院制定司法解释的方式对行政成本权衡的一些具体事项作出规定。现行《行政诉讼法》的功能有两个，一是保护公民、法人和其他组织的合法权益，二是监督行政机关依法行政。

在笔者看来，司法审查是由人民法院主持的，其他主体只是司法审查过程的参与者，他们的权利与义务必须在人民法院的掌控之下运行。该法第1条规定：为保证人民法院正确、及时地审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。[7] 这说明了传统宪法解释方法完全以制宪者意图为归依，而不顾及已然变化的社会现实情况，把体现制宪者意图的文字奉为唯一至上的、不可违背的圭臬，并机械地把制宪者当初的意图适用于现实情境之中。

现代宪法解释方法不再是僵化的逻辑操作、死扣字眼，不再单纯地、按图索翼似地追寻既有的文字含义。而目的解释方法是以制宪者的目的作为确定宪法文字含义的一种路径，探求制宪者的目的也仅仅是为了确定宪法文字的含义。[41] 参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第200页。这一案件中的一个法理学上的问题是：被告能否以执行国社党命令而逃避自己罪责？法院否认以执行1945年3月国社党紧急命令作为辩解的合法性。

[42] 参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第194页。总之，随着20世纪以来社会结构所发生的巨大变迁，法理学内部也发生了一系列的变革，19世纪形式主义的概念法学在法学中占主导地位的局面因新兴的法学流派的出现而消失。

现代宪法解释的实践告诉我们，通过宪法的文字文本进行解释不过是探求宪法含义的手段之一而已，除此而外，宪法的含义还可通过其他手段获得，自二十世纪初以来的大量宪法解释案例证明了这一点。法理学从本体论而言，宪法解释是一种表达宪法之意义的实践活动，就此而论，传统宪法解释方法和现代宪法解释方法有一些共同之处，如它们都是以宪法规范为解释的出发点。[16] 参见[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第4-5页。[13] 1946年11月3日公布的日本国宪法第11条规定：国民享受的一切基本人权不得受到妨碍，本宪法所保障的国民基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在和将来赋予国民。

他所说的一般法理学是阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点，通过对法律制度的分析，能够获得这样的认识：那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义，这就要求对诸如权利、义务等主要法律术语进行解释。法院还否认了有些国社党法学家的一个观点：希特勒的任何有关法律宣告都可以被认为是具有法律效力的规范。这种现象反映了二战后对基本人权的重视，这种变化自然会影响到宪法解释。它建立在20世纪发达的法理学基础之上，是对现实世界知识和社会变迁的回应。

（一）内部原因之一：法理学的新发展众所周知，在整个19世纪，法律实证主义在法学中占支配地位，实证主义法学那种强调完全按照应然的法律规则进行逻辑推理以维持法律秩序稳定性的方法，到了20世纪已经不合时宜了。[15] 转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第39页。

而现代宪法解释方法则不局限于对宪法语词本身的解释，现代宪法解释更多地是探求宪法语词在新的时代、新的环境之下的内涵和意义为何？现代宪法解释除了考察宪法语词本身的含义之外，在很多情形下还要考察当下社会、经济和文化以及当下人们的一般性共识是什么？因此，现代宪法解释方法与传统宪法解释方法相比，在形式上更加多样化，具有更强的灵活性。[29] 20世纪法理学的新发展有力地促进了宪法解释方法的变革。

[24] 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第45-50页。[31] Steven Shiffrin教授也认为，衡量是宪法解释的必要程序。【摘要】传统宪法解释方法与现代宪法解释方法存在着形式和实质上的区别。[17]分析实证主义法学奠基人约翰·奥斯丁在其《法理学的范围》一书中认为，法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。萨维尼认为，法律解释是将内含于法律中的思想予以再现，并在其早期作品《法学方法论》中强调，实在法必须排除所有的恣意专断，必须是完全客观的，它独立于所有个人信念之上。三、传统宪法解释方法区别于现代宪法解释方法的外部原因传统宪法解释方法与现代宪法解释方法的上述区别，不是由解释者随意选择的结果。

因此，在摆脱了法律形式主义的束缚和抛弃了概念法学的羁绊之后，在法律的自由发现观念的影响下，现代宪法解释者已经不再像传统宪法解释者那样消极被动了，他们所采取的解释方法无不显示了一种积极主动的性质，尽管在特定情形下对采取某种具体方法上可能意见不一致。[2] 参见陈琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第100页。

尽管也存在着关于宪法解释方法的争论，但那些争论只不过是关于以何种具体的手段去获得宪法文字的含义的争论，争论各方在追求宪法语词文字的含义这一点上并没有什么异议。在这种背景之下，传统实证主义法学不能满足日益变化着的社会对法律所提出的要求，法律社会学应运而生，并日益发展成为一个具有重大影响的法学流派。

[13] 见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第791页。在符合宪法价值秩序和宪政精神的前提下，现代宪法解释者可以考虑诸如政治的、经济的和文化等的各种因素。

被告迅速逮捕了原告及其丈夫，在原告的丈夫企图逃跑时，被告开枪将其击毙。适用法律者应当认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种标准去确保其间最重要的利益和优先地位，最终达到最为可欲的平衡。现代宪法解释形式上的重要特点就在于它超越了传统宪法解释以宪法的文字为唯一解释客体的限制，将解释的客体扩展到宪政秩序和宪法价值所要求的各种因素，包括除宪法的文本文字之外的其他方面。[10] 高中：《后现代法学思潮》，法律出版社2005年版，第150-151页。

被告是纳粹党人的中级官员，1945年3月被任命为与失败主义进行斗争并提高抵抗意志的特别专员。[14] 见[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董燔兴译，中国民主法制出版社1990年版，第165、169页。

[9] 现代宪法解释这种自由的解释方法已经逾越了宪法文字文本，但这并不意味着他们完全不受宪法的束缚。事实上，现代宪法解释者已经不再仅仅是执行解释宪法文字文本的任务，他们实际上充当着宪法价值秩序的维护者的角色，从这个角度上来看，他们不仅仅是在解释宪法，而且在阐释宪法。

二大战后形成的新分析实证主义法学不同于旧分析实证主义法学的特征之一就是，它放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法，以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少地运用于法律制度和法律思想研究。[12] 薄振峰：《当代西方综合法学思潮》，法律出版社2005年版，第124页。

[35] 他们注重法律的实际社会效果以及使法律具有实效的手段和法律个殊化运用的重要性。[6] 宪法解释与宪法阐释的区别，可参见[美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第4—12页。由于劳资关系、环境和失业等大量社会矛盾和冲突不断涌现，需要采取有效的措施去缓解这些危机，于是政府改变了其传统的守夜人角色，转而采取积极的干预政策。现代宪法解释者从通过各种途径去单纯地探求宪法文字文本的含义的樊篱中逃逸出来，并不意味着他们可以恣意妄为，因为这种逃逸只是从以前那种刻板的、狭小的固定疆域走向了一个较为宽阔的、可以自由活动的空间，但这个空间仍然是有边界的，这个边界由宪法的价值和精神以及宪政秩序构成。

[32] Steven Shiffrin, The Frist Amendment and Economic Regulation: Away from a General Theory of the First Amendment, 78 NW. U. L. Rev (1984). p1212-1249.[33] 参见T. Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Balancing, 96 Yale. L. J (1987). p949.[34] 转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。法官唯一能做的就是对它的纯逻辑解释，解释意味着重建法律的内涵，法官要设想历史上的立法者的立场，进而作出判决，而不能作任何修饰法律的工作，即使是改善有缺陷的法律也不行，因为那是立法者的职务。

[17] [美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第129页。[21] Kelsen, The Pure Theory of Law, transl. M. Knight (Berkeley, 1967), p4. 转引自[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第122页。

罗斯科·庞德教授说道：一种法律制度的成功，就在于它在极端任性的权力与极端受约束的权力之间达到并维持了平衡。[27]20世纪法理学的上述新发展表明，法理学不是抽象学问，它有其具体的研究对象，同时还具有实际的社会意义。